Muchos abogados mercantilistas asesoran a sus clientes en la venta de su empresa sin experiencia previa en M&A. Compartimos las claves que todo letrado debería conocer antes de participar en una operación de compraventa.
En el middle-market español, el abogado mercantilista de confianza del empresario juega un papel determinante en las operaciones de compraventa de empresas. En las grandes transacciones, los bufetes especializados en M&A se encargan de todo. Pero en operaciones de 5 a 50 millones de euros, es frecuente que el empresario recurra a su abogado de siempre para que le asesore en lo que probablemente sea la operación más importante de su vida.
Esto no es necesariamente un problema, siempre que el abogado sea consciente de las especificidades de una operación de M&A y de las áreas en las que puede necesitar refuerzo. Este artículo pretende ser una guía práctica, escrita desde la perspectiva del comprador, para ayudar a esos abogados a servir mejor a sus clientes.
La primera decisión relevante en cualquier compraventa de empresa es si se estructura como una compraventa de participaciones (share deal) o como una compraventa de activos (asset deal). Cada estructura tiene implicaciones fiscales, laborales, contractuales y prácticas muy diferentes.
En el middle-market español, la compraventa de participaciones es la estructura más habitual porque permite transferir la empresa como unidad productiva, manteniendo contratos, licencias y relaciones comerciales. Pero tiene un inconveniente: el comprador asume todos los pasivos de la sociedad, incluidos los contingentes y los desconocidos.
La compraventa de activos, por su parte, permite al comprador seleccionar qué activos y pasivos adquiere, pero genera complejidades en la subrogación de contratos, la transmisión de licencias y la tributación.
La recomendación para el abogado del vendedor es no asumir que la estructura será siempre la misma. Analice las alternativas con su fiscalista, evalúe las implicaciones para su cliente y negocie la estructura que mejor proteja sus intereses.
El contrato de compraventa de participaciones (SPA, por sus siglas en inglés) es un documento complejo que puede tener entre 50 y 150 páginas. Muchas de sus cláusulas son estándar y no requieren negociación significativa. Pero hay varias que son críticas para el vendedor.
El vendedor declara al comprador que ciertos hechos relativos a la empresa son verdaderos: que las cuentas son correctas, que no hay litigios pendientes, que se cumple con la normativa aplicable, que los contratos principales están vigentes. Estas declaraciones forman la base sobre la que el comprador ha tomado su decisión de invertir y su valoración.
Lo que el abogado del vendedor debe saber es que cada representación es una fuente potencial de reclamación posterior. Las representaciones deben ser precisas, limitadas a lo que el vendedor puede realmente garantizar y calificadas cuando sea necesario. Las fórmulas genéricas del tipo “la empresa cumple con toda la normativa aplicable” son peligrosas porque el vendedor no puede realmente garantizar un cumplimiento absoluto.
El régimen de indemnización define qué ocurre cuando una representación resulta ser incorrecta o cuando surge una contingencia no declarada. Los parámetros clave son:
El precio puede estar sujeto a un ajuste basado en la posición de tesorería neta, el fondo de maniobra o la deuda financiera neta a la fecha de cierre. El abogado del vendedor debe entender perfectamente el mecanismo de ajuste, incluyendo las definiciones de cada partida, el proceso de cálculo y el mecanismo de resolución de discrepancias.
El earn-out es una parte del precio condicionada al cumplimiento de determinados objetivos después del cierre. Es una herramienta legítima para salvar diferencias de valoración, pero puede generar conflictos significativos si no se redacta con precisión. El abogado del vendedor debe asegurarse de que los objetivos son claros, medibles y que el vendedor tiene la capacidad de influir en su cumplimiento.
Una compraventa no es un litigio. El abogado que trata al comprador como un adversario, que adopta posiciones extremas como estrategia de negociación o que genera conflicto en temas menores está perjudicando a su cliente. En una operación de M&A, la relación con el comprador no termina con la firma; empieza con ella.
Las operaciones de M&A tienen convenciones de mercado que un abogado no especializado puede desconocer: qué cláusulas son estándar y cuáles son negociables, qué niveles de cap e indemnización son razonables, cómo se estructura típicamente un earn-out. Negociar fuera de estas convenciones sin una razón justificada transmite falta de experiencia y erosiona la confianza del comprador.
Las implicaciones fiscales de cada cláusula contractual pueden ser significativas. La coordinación entre el abogado mercantilista y el asesor fiscal es imprescindible. He visto contratos donde la estructura acordada generaba un impacto fiscal para el vendedor que nadie había calculado.
El tiempo es el enemigo de las operaciones de M&A. Cada semana de retraso aumenta el riesgo de que surjan contingencias, de que el comprador pierda interés o de que las condiciones del mercado cambien. El abogado del vendedor debe trabajar con agilidad, responder en plazos razonables y priorizar los temas que realmente importan.
No hay deshonra en reconocer que una operación de M&A requiere conocimientos especializados. Si es su primera operación de compraventa de empresa, o si el volumen de la operación es significativo, considere incorporar a un abogado con experiencia específica en M&A que complemente su conocimiento del cliente y del negocio.
Puede ser una colaboración — usted gestiona la relación con el cliente y los aspectos corporativos, el especialista gestiona la negociación del SPA — o puede ser un asesoramiento puntual sobre las cláusulas más críticas. Cualquiera de estas fórmulas es mejor que asumir toda la responsabilidad sin la experiencia adecuada.
El abogado mercantilista del vendedor tiene un papel fundamental en las operaciones de M&A del middle-market: es el garante de que los intereses de su cliente están protegidos en un proceso complejo y emocionalmente intenso. Pero para cumplir ese papel necesita entender las especificidades de estas operaciones y ser honesto sobre sus limitaciones.
En Blue Mountain valoramos trabajar con abogados del vendedor que son profesionales, razonables y que entienden que el objetivo no es ganar una negociación, sino cerrar una operación que funcione para ambas partes. Cuando encontramos a ese tipo de profesional al otro lado de la mesa, sabemos que la operación tiene buenas probabilidades de llegar a buen puerto.
Si es profesional del asesoramiento empresarial, conozca cómo trabajamos con intermediarios.
Véase también: El earn-out: cuándo funciona y cuándo no.
Fundador de Blue Mountain
Más de 15 años invirtiendo en empresas españolas con capital paciente. Especialista en sucesión empresarial, gobierno corporativo e inversión en middle-market.
Por Dirk Manuel Martens Jiménez
Por Dirk Manuel Martens Jiménez
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